Desvio de função: o que é e como provar

O desvio de função ocorre quando o trabalhador, embora contratado para exercer determinada atividade, passa a desempenhar funções diferentes daquelas previstas em seu contrato, especialmente quando envolvem atribuições de outro cargo e maior responsabilidade. 

Para comprovar a situação em um processo trabalhista, é importante reunir provas que demonstrem quais atividades eram efetivamente realizadas.

Neste artigo:

• O que é o desvio de função?
• Exemplos de desvio de função
• O que diz a CLT sobre desvio de função?
• Qual é a diferença entre desvio e acúmulo de função?
• O que não é considerado desvio de função?
• Quais documentos podem comprovar o desvio de função?
• Desvio de função é crime?
• Como é calculada a indenização por desvio de função?
• Conclusão:

O que é o desvio de função?

O desvio de função acontece quando o empregado é contratado para exercer determinado cargo, mas passa a desempenhar, de forma predominante, atividades próprias de outra função, sem receber a remuneração correspondente às novas atribuições.

• Por exemplo: uma pessoa é contratada como auxiliar administrativo, mas passa a exercer habitualmente as atividades próprias de um analista financeiro, sem alteração salarial.
  

Nesse caso, não basta que o empregado realize uma tarefa diferente ocasionalmente. É necessário analisar o conjunto das atividades efetivamente desempenhadas e compará-las com aquelas correspondentes ao cargo para o qual foi contratado.

Exemplos de desvio de função

Algumas situações que podem caracterizar desvio de função, dependendo das circunstâncias, são:

• Empregado contratado como auxiliar que passa a desempenhar predominantemente atividades próprias de analista;
• Trabalhador contratado para determinada função administrativa que passa a exercer atribuições de supervisão;
• Funcionário contratado para uma função operacional que passa a desempenhar, habitualmente, atividades próprias de um cargo de maior complexidade;
• Empregado que assume responsabilidades de outro cargo sem receber a remuneração correspondente.

A existência do desvio depende das circunstâncias concretas. Por isso, é necessário verificar as atribuições contratadas, as atividades efetivamente realizadas e a estrutura de cargos existente na empresa.

O que diz a CLT sobre desvio de função?

A CLT não possui um artigo específico que utilize a expressão “desvio de função” e estabeleça uma multa automática para essa situação.

Entretanto, alguns dispositivos são importantes para analisar o problema.

O art. 456, parágrafo único, da CLT estabelece que, na ausência de prova ou de cláusula expressa sobre as atividades, entende-se que o empregado se obrigou a realizar todo serviço compatível com sua condição pessoal.

Já o art. 468 da CLT determina que alterações nas condições do contrato somente são lícitas quando realizadas por mútuo consentimento e desde que não resultem, direta ou indiretamente, em prejuízo ao empregado.

Além disso, o art. 460 da CLT pode ser relevante quando não houver estipulação do salário ou não for possível demonstrar o valor correspondente à atividade exercida.

A jurisprudência do TST reconhece que controvérsias relacionadas ao desvio funcional podem resultar no pagamento de diferenças salariais. 

Importante: não existe uma “multa por desvio de função” fixada automaticamente pela CLT. O que pode existir é o direito às diferenças salariais decorrentes do exercício de função diversa, conforme o caso.

Qual é a diferença entre desvio e acúmulo de função?

Embora sejam situações relacionadas à realização de atividades diferentes daquelas previstas na contratação, desvio e acúmulo de função não são a mesma coisa: 

• Desvio de função: o trabalhador deixa de exercer predominantemente as atribuições do cargo para o qual foi contratado e passa a desempenhar atividades próprias de outra função.
• Acúmulo de função: o empregado continua exercendo as atividades do cargo original, mas também passa a desempenhar, de maneira habitual, atribuições adicionais próprias de outra função.

Assim, enquanto no desvio ocorre uma mudança predominante das atividades desempenhadas, no acúmulo há uma sobreposição de funções.

O que não é considerado desvio de função?

Nem toda atividade diferente daquela inicialmente imaginada pelo empregado configura desvio de função.

Tarefas eventuais, complementares ou compatíveis com o cargo e com a condição pessoal do trabalhador podem fazer parte das obrigações contratuais.

Por exemplo, um trabalhador contratado para uma função administrativa pode realizar diferentes tarefas de organização, atendimento e controle, desde que sejam compatíveis com suas capacidades e com as atribuições do cargo.

Isso decorre, inclusive, do art. 456, parágrafo único, da CLT, que considera abrangidos pelo contrato os serviços compatíveis com a condição pessoal do empregado quando não houver estipulação específica em sentido contrário. 

Portanto, para caracterizar o desvio, é necessário analisar se houve efetivamente uma mudança relevante e habitual das atribuições do trabalhador.

Quais documentos podem comprovar o desvio de função?

Durante um processo trabalhista, em que o reclamante pleita seus créditos por desvio de função, a comprovação pode ser feita por diferentes meios de prova.

Entre os documentos que podem ajudar estão:

Contrato de trabalho

Permite verificar qual foi a função originalmente contratada e quais condições foram estabelecidas.

Registro na carteira de trabalho

A CTPS demonstra o cargo registrado pelo empregador e pode ser comparada às atividades efetivamente realizadas.

Descrição formal do cargo

Documentos internos que descrevam as atribuições de cada função podem ajudar a demonstrar a diferença entre o cargo registrado e aquele efetivamente exercido.

Plano de cargos e salários

Quando existente, permite comparar as atribuições e remunerações dos diferentes cargos da empresa.

E-mails e mensagens com ordens de serviço

Comunicações internas, mensagens e ordens de serviço podem demonstrar quais atividades eram efetivamente atribuídas ao trabalhador.

Além dos documentos, outros meios de prova admitidos em direito, inclusive prova testemunhal, podem ser relevantes para demonstrar a rotina efetivamente desempenhada.

Desvio de função é crime?

Não. O desvio de função, por si só, não é classificado como crime pela legislação trabalhista.

Trata-se de uma possível irregularidade na relação de emprego, que, quando comprovada, pode gerar diferenças salariais e eventualmente ser discutida em processo trabalhista.

O TST possui entendimento consolidado de que o simples desvio funcional não gera automaticamente novo enquadramento do empregado, mas pode gerar o pagamento das respectivas diferenças salariais.

Como é calculada a indenização por desvio de função?

Não existe um valor fixo de indenização ou uma “multa por desvio de função” prevista na CLT. O cálculo das diferenças depende das circunstâncias do caso.

Em geral, devem ser analisados:

• Salário do cargo contratado;
• Remuneração correspondente à função efetivamente exercida;
• Período em que ocorreu o desvio;
• Diferença salarial mensal;
• Eventuais reflexos em outras verbas trabalhistas, conforme o caso;
• Instrumentos coletivos e plano de cargos e salários, quando aplicáveis.

Assim, se ficar comprovado que o trabalhador exerceu função com remuneração superior àquela recebida, pode haver direito às diferenças salariais relativas ao período reconhecido judicialmente.

Conclusão:

O desvio de função ocorre quando o empregado passa a exercer, de forma predominante e habitual, atividades próprias de função diferente daquela para a qual foi contratado, sem receber a remuneração correspondente.

A comprovação depende da análise das atividades efetivamente realizadas e das provas disponíveis, como contrato, CTPS, descrição do cargo, plano de cargos, mensagens, e-mails e testemunhas.

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Referências

BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF: Presidência da República, 1943. Disponível em: Planalto – Consolidação das Leis do Trabalho. 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº TST-AIRR-119100-06.2010.5.17.0161. Brasília, DF: Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: Consulta de documentos do TST. 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo nº TST-Ag-AIRR-12210-08.2015.5.01.0551. Brasília, DF: Tribunal Superior do Trabalho, 2023. Disponível em: Consulta de documentos do TST.